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对行政程序违法的现状分析/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:16:36  浏览:8632   来源:法律资料网
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对行政程序违法的现状分析

李俊杰


  行政行为必须走向程序化是“行政法治”的法制建设价值取向的要求,行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题。本文探讨了行政程序违法的表现,在此基础上与实体违法进行了比较,最后借鉴国外做法提出了对行政程序违法进行司法审查。
  一、行政程序违法的表现
  行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:
  1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。
  2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。
  3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。
  4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。
  二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较
  行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。 我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。
  三、对行政程序违法的司法审查
  1.对行政程序违法进行司法审查的程序
  (1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。
(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。
(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。
  2.对行政程序违法司法审查的结果
  对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。
  在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。
  概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:
  (1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘滥用职权’,人民法院可以以滥用职权为根据撤销相应具体行政行为。”
  (2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。
  (3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。
  行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提起诉讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。
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淄博市土地登记办法

山东省淄博市人民政府


淄博市人民政府令第47号


  淄博市人民政府令第47号《淄博市土地登记办法》已经市政府第30次常务会议讨论通过,现予发布,自2005年5月1日起施行。

                           市长 刘慧晏
                         二00五年二月二十八日

淄博市土地登记办法

第一章 总则





  第一条 为加强土地登记管理,规范土地登记行为,保护土地权利人的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《山东省土地登记条例》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称土地登记是指市、区县人民政府及土地行政主管部门(以下简称土地部门)根据土地登记申请人的申请,依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权及土地他项权利(以下统称土地权利)进行审查确认,并颁发土地证书的行为。
  本办法所称土地权利人是指经依法登记取得土地权利的单位和个人。
  本办法所称土地他项权利是指依据土地所有权、使用权取得的抵押权、承租权等项权利。


  第三条 本市行政区域内土地权利的取得、变更、终止,均应当依照本办法进行登记。但法律、法规规定颁发土地承包经营权证书的除外。


  第四条 市、区县土地部门负责本行政区域内的土地登记工作。


  第五条 依法登记的土地权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
  未经依法登记的土地,不得转让、出租或者抵押,其地上建筑物及其他附着物所有权或者其他权利不得先行登记。

第二章 申请和受理





  第六条 国有土地使用权由使用该国有土地的单位或者个人申请登记。
  集体土地属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会申请登记;属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织申请登记,乡镇集体经济组织不健全的,可以由乡镇人民政府代为申请登记。
  集体土地使用权由使用该土地的单位或者个人申请登记。
  土地他项权利由符合取得土地他项权利条件的单位或者个人申请登记。
  以土地使用权作为投资方式或者合作条件,与外商兴办合资、合作企业的,由合营企业或者中方合作者申请登记。
  与地上使用权分离的经批准独立使用的地下空间,由使用者申请地下空间的土地使用权登记。
  公共设施和市政设施用地,由其主管单位申请登记。


  第七条 土地登记以宗地为单元进行。拥有或者使用两宗以上土地的,应当分宗申请登记;两个以上的土地使用者共同使用一宗土地的,应当分别对拥有该宗土地的份额申请登记;跨县级行政区域使用土地的,应当分别向土地所在地的土地部门申请登记。


  第八条 申请土地登记,可以由土地权利人办理,也可以出具书面委托书委托他人代理。境外申请人委托他人代理的,应当按照国家规定办理公证或者认证。


  第九条 申请土地登记,申请人应当提交下列文件资料:
  (一)土地登记申请书;
  (二)单位设立证明、法定代表人证明及其身份证明,个人申请的应当提交个人身份证明或者户籍证明;
  (三)土地权属证明,共同使用同一宗地的,还须提交共有人共同使用该宗土地的约定、协议等资料;
  (四)地上建筑物、其他附着物的合法产权证明;
  (五)法律、法规、规章规定应当提交的其他文件资料。委托他人代理申请登记的,应当同时提交书面委托书和委托人、委托代理人双方的身份证明。
  境外申请人委托他人代理的,还应当同时提交公证书或者认证书。


  第十条 土地登记包括初始土地登记和变更土地登记。


  第十一条 经初始登记的土地,有下列情形之一的,土地权利人应当自土地权属变更事实发生之日起三十日内,向土地部门申请变更土地登记:
  (一)因土地征用、交换、调整等原因引起集体土地所有权转移的;
  (二)土地使用权转让、继承、分割、合并的;
  (三)土地用途发生变化的;
  (四)土地权利人姓名、名称、地址发生变化的;
  (五)以赠与、继承、买卖、交换、分割、拆迁等方式处分地上建筑物和其他附着物引起土地使用权转移的;
  (六)法律、法规规定的其他情形。
  土地所有权、使用权变更的,自变更登记之日起生效。


  第十二条 预售商品房的,预售人应当在办理商品房预售许可证之日起三十日内,持土地证书和商品房预售许可证向土地部门申请商品房预售土地登记,领取商品房用地宗地分割转让登记证明,并将商品房用地宗地分割转让登记证明转交购房人。
  购房人应当自领取房屋产权证之日起三十日内,持商品房用地宗地分割转让登记证明、房屋产权证书到土地部门领取土地证书。


  第十三条 出售公有住房的,出售单位应当自房屋产权登记发证之日起三十日内,持公有住房出售合同、房屋产权证书和原土地证书办理变更土地登记。


  第十四条 城镇居民住房上市交易的,当事人应当自合同签订之日起三十日内,持土地证书、房屋产权证书、交易合同向土地部门申请变更土地登记。


  第十五条 依法出租或者抵押国有土地使用权的,土地登记申请人应当自土地使用权租赁或者抵押合同签订之日起十五日内,持土地证书、土地使用权租赁或者抵押合同,向土地部门申请土地使用权出租或者抵押登记。
  其他土地他项权利的取得,由当事人在合同签订之日起十五日内,申请土地他项权利登记。


  第十六条 经登记的土地他项权利发生变更的,申请人应当自合同变更之日起十五日内,持有关文件资料向土地部门申请土地他项权利变更登记。


  第十七条 单位和个人需要临时用地的,应当自临时用地申请被批准之日起十五日内,持有关批准文件向土地部门申请临时用地登记。


  第十八条 有下列情形之一的,土地权利人应当自土地权利终止事实发生之日起三十日内,持有关证明材料申请注销登记:
  (一)土地使用期限届满不再续用的;
  (二)土地使用权出租、抵押合同终止的;
  (三)因不可抗力造成土地灭失的;
  (四)土地权利终止的其他情形。


  第十九条 土地部门接到土地登记申请后,应当在十日内对申请人提交的文件资料进行审查,作出是否受理的决定,并通知申请人。凡符合规定条件的,应当予以受理;有下列情形之一的,不予受理:
  (一)申请登记的土地不在本行政区域内的;
  (二)土地登记申请人没有合法身份证明的;
  (三)土地权属来源不明的;
  (四)其他不符合法律、法规规定条件的。


  第二十条 有下列情形之一的,土地部门应当自受理登记申请之日起三十日内作出暂缓登记的决定,书面通知土地登记申请人并说明理由:
  (一)非法转让、出租、抵押或者违法用地,尚未依法处理的;
  (二)土地权属有争议尚未解决的;
  (三)依法限制土地权利或者因依法查封地上建筑物及其他附着物而限制土地权利的;
  (四)对土地登记审核结果有异议的;
  (五)法律、法规规定的其他情形。
  暂缓登记情形消除后,土地部门应当予以核准登记。


  第二十一条 土地登记申请人应当按照国家有关规定缴纳土地登记费。申请注销土地登记的,免缴土地登记费。

第三章 审核和发证





  第二十二条 土地部门受理土地登记申请后,应当进行地籍调查,对土地登记的有关内容逐项审核,并将审核结果通知土地登记申请人及利害关系人。
  土地部门进行地籍调查时,可以组织土地登记申请人及利害关系人进行现场指界。利害关系人在规定时间内无正当理由拒不指界的,由土地部门根据有关地籍资料、现状界址及指界情况确定宗地界线,并书面送达或者公告送达利害关系人。
  土地宗地界线有争议的,应当按照人民政府依法作出的处理决定予以确定。


  第二十三条 土地登记申请人或者利害关系人对土地部门的审核结果有异议的,可以自被告知之日起十五日内向土地部门提出复查申请,并提交异议书及有关证据。


  第二十四条 土地部门应当自接到复查申请之日起三十日内作出复查决定,并将复查结果书面通知复查申请人。
  经复查异议成立的,复查费用由土地部门承担;异议不成立的,复查费用由复查申请人承担。


  第二十五条 张店、博山、淄川、周村、临淄区和淄博高新技术产业开发区行政区域内的《国有土地使用证》由市人民政府颁发;《集体土地所有证》、《集体土地使用证》由区人民政府颁发。
  桓台、沂源、高青县人民政府负责颁发本行政区域内的土地证书。


  第二十六条 土地他项权利登记申请经审核符合下列条件的,负责原土地所有权、使用权登记的人民政府所属土地部门应当准予登记,核发《土地他项权利证明书》:
  (一)土地他项权利涉及的土地所有权、使用权业经依法登记;
  (二)土地他项权利业经土地所有权人、使用权人同意;
  (三)符合法律、法规规定的出租、抵押条件和其他条件。


  第二十七条 土地登记应当在下列期限内办结,并核发土地证书:
  (一)初始土地登记自受理申请之日起六十日内;
  (二)土地所有权、使用权变更登记自受理申请之日起三十日内;
  (三)土地他项权利登记自受理申请之日起十五日内。
  处理异议的时间不计算在前款规定的期限内。


  第二十八条 土地权利人发现土地登记结果有误或者有遗漏的,可以申请更正,经土地部门审核,申请属实的,依法予以更正。
  因土地部门审查疏忽,造成土地登记结果有误或者有遗漏的,土地部门应当予以纠正,注销原土地证书,无偿办理更正,并将更正结果书面通知土地权利人。


  第二十九条 土地登记申请人应当如实提供相关文件资料,不得采取隐瞒事实或者伪造证件、文件资料等手段骗取土地证书。


  第三十条 有下列情形之一的,土地部门可以直接办理注销土地登记,并自注销之日起十五日内书面通知原土地权利人:
  (一)依照本办法规定应当申请注销登记而未申请的;
  (二)依法收回土地使用权的;
  (三)抵押土地被依法处置的;
  (四)土地被依法征用或者农村集体经济组织全部成员成建制转为城镇居民的;
  (五)依法可以直接办理注销登记的其他情形。


  第三十一条 更正、撤销、注销的土地证书,自被更正、撤销、注销之日起原土地证书即行失效。原持证人应当自接到通知之日起三十日内,将土地证书送交土地部门,逾期不交的,土地部门予以公告注销。


  第三十二条 土地部门应当设置土地登记簿,对土地登记事项全面、真实、准确记载,并永久保存。土地证书的记载与土地登记簿的记载不一致的,以土地登记簿的记载为准。
  除军事设施等保密单位的土地登记资料和土地登记中有保密要求的资料外,土地登记资料可以按照国家有关规定公开查询。


  第三十三条 任何单位和个人不得伪造、涂改土地证书。土地证书灭失的,土地权利人应当凭土地部门确认的登记内容,在当地主要媒体上公告,自公告之日起六十日内无异议的,由土地部门根据土地权利人的申请,注销原土地证书,补发新证书。

第四章 罚则





  第三十四条 违反本办法规定,未经依法登记的土地,擅自转让、出租、抵押的,其转让、出租、抵押土地的行为无效,由土地部门责令限期改正,逾期不改正的,按非法转让土地处理。


  第三十五条 未按注册登记的用途使用国有土地的,由土地部门责令限期改正;逾期不改正的,由市、县以上人民政府依法收回土地使用权,注销土地登记,没收土地使用证。


  第三十六条 伪造、骗取或者擅自涂改土地证书的,其土地证书无效,由土地部门没收土地证书,并处5000元以上20000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十七条 在土地登记工作中有下列行为之一的,有关行政机关应当依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任:
  (一)滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假的;
  (二)因工作严重失职造成错、漏登记,或者登记不当而不纠正的;
  (三)泄露工作中知悉的商业秘密的;
  (四)遗失登记材料,给申请人造成重大损失的;
  (五)刁难当事人或者收受贿赂的;
  (六)违反规定收取费用的;
  (七)拒绝接受上级行政机关监督检查的。


  第三十八条 当事人对土地部门做出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议,也可以直接向人民法院起诉。但当事人认为行政机关的具体行政行为侵犯其依法取得的土地所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行决定的,由作出决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附则




  第三十九条 本办法自2005年5月1日起施行。1995年12月20日淄博市人民政府第26号令发布施行的《淄博市土地登记办法》同时废止。

国家工商行政管理局关于认定商品展销会举办单位问题的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于认定商品展销会举办单位问题的答复
国家工商行政管理局



北京市工商行政管理局:
你局《关于如何认定商品展销会举办单位的请示》收悉。现答复如下:
展销会的举办单位既包括主办单位也包括承办单位。以上单位在各类展销会的举办过程中,均应严格遵守《商品展销会管理办法》的各项规定,并承担相应的责任。



1998年12月9日