广东省珠海经济特区职工社会保险条例
广东省人民代表大会常务委员会
广东省第八届人民代表大会常务委员会公告
第３１号
《广东省珠海经济特区职工社会保险条例》已由广东省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议于一九九三年十一月十六日通过，现予公布，自一九九四年一月一日起施行。
广东省人民代表大会常务委员会
一九九三年十二月六日
广东省珠海经济特区职工社会保险条例
（１９９３年１１月１６日广东省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过）
第一章 总则
第一条 为进一步完善珠海经济特区的社会保险制度，维护职工的社会劳动基本权益，保障职工的基本生活，促进社会安定和经济的发展，根据国家有关法律、法规，制定本条例。
第二条 本条例规定的社会保险种类是：
（一）计划生育保险；
（二）养老保险；
（三）医疗保险；
（四）工伤保险；
（五）失业保险。
第三条 本条例适用于珠海经济特区工作的职工（包括职员、固定工、合同工、临时工和城镇个体工商户所雇佣人员）及其所在单位（包括机关、团体、企业事业单位、城镇个体工商户，以下统称用工单位）。
属于国家编制，由财政全额拨款或者有军籍的人员的社会保险办法另行规定。
除国家和省另有规定外，驻珠海经济特区的中央、省属企业（公司）适用本条例。
在珠海经济特区就业的外籍员工和香港、澳门、台湾地区员工是否参加社会保险，由该企业（公司）董事会已决定，并在劳动合同中订明。
第四条 职员、固定工、合同工及其用工单位必须参加本条例第二条所列五种社会保险。
临时工及其用工单位、城镇个体工商户及其雇佣的人员必须参加养老保险和工伤保险，其余险种由珠海市人民政府（以下简称市政府）根据条件分步推行。
第五条 依照本条例规定参加社会保险的用工单位和职工，必须按规定履行缴纳社会保险费的义务，并享受社会保险待遇。
第六条 职工社会保险待遇与社会月人平均工资、职工参加社会保险的缴费工资、缴费年限和法定退休年龄挂钩，并随当地经济的发展而逐步提高。
缴费工资包括：职工基本工资、浮动工资、奖励工资以及各项津贴、补贴（加班工资和一次性的奖励除外）。
城镇个体工商户以珠海市上年度社会月人平均工资为缴费工资。
第七条 本条例由市政府组织实施。市政府运用法律、经济、行政等手段，监督和保证社会保险基金的征集和保险待遇的给付。
第八条 珠海市社会保险事业局（以下简称市社保局）在市政府领导下负责职工社会保险事业的管理工作，主要职责是：
（一）贯彻执行国家和省有关社会保险事业工作的法律、法规和政策；
（二）负责职工社会保险业务工作；
（三）负责办理保险基金的征集、给付等管理工作；
（四）提出结存基金的营运计划，经市政府批准后组织实施；
（五）检查、监督社会保险法律、法规的实施情况。
第二章 享受社会保险待遇的条件
第九条 按照本条例参加计划生育保险的职工，符合下列条件之一的，享受计划生育保险待遇：
（一）符合《广东省计划生育条例》规定生育的女职工；
（二）施行节育手术的男女职工；
（三）符合《广东省计划生育条例》规定享受加发离退休金的离退休职工。
第十条 按照本条例参加养老保险的职工，缴费年限满十年以上，符合下列条件之一的，享受养老保险待遇，领取养老金，直至死亡：
（一）按照国家和省有关规定，达到离退休年龄并已办理离退休手续的；
（二）因病残，经市级以上（含市级）劳动鉴定委员会医疗技术鉴定小组检查诊断，确认完全丧失劳动能力的。
第十一条 根据本条例参加医疗保险的职工，符合下列条件之一的，享受医疗保险待遇：
（一）因疾病或者非因工负伤住院或者门诊治疗的；
（二）按照国家有关规定进行保健检查的。
参加医疗保险的职工，其供养的直系亲属（超生子女除外）可以参加医疗保险，享受医疗保险待遇。
第十二条 根据本条例参加工伤保险的职工，符合下列条件之一的，享受工伤保险待遇：
（一）因工导致国家有规定的职业病的；
（二）因工致伤、致残或者死亡的；
（三）工作时间遭受非本人所能抗拒的意外灾害或者上下班途中时间及出差、外勤期间非本人责任的意外事故而致伤、致残或者死亡的；
（四）因抢险救灾、制止违法犯罪、救援他人等社会公益事务致伤、致残或者死亡的；
（五）其他的职业伤害情形。
第十三条 根据本条例参加失业保险的职工，符合下列条件之一的，享受失业保险待遇：
（一）用工单位依法被撤销、解散或者被宣告破产的；
（二）用工单位濒临破产或者在依法整顿期间被清退的；
（三）依法辞职，被辞退、除名、开除，解除劳动合同或者劳动合同期满而终止的。
第三章 保险基金的征集和管理
第十四条 社会保险基金按照保证支付、部分积累的原则征集，由参加社会保险的用工单位和职工个人按照规定标准和比例，分别在缴纳所得税前缴纳。
第十五条 用工单位和职工个人必须按照下列标准和比例缴纳社会保险费：
（一）计划生育保险费按照缴费工资的０．５％由用工单位缴纳；
（二）养老保险费按照缴费工资的１５％缴纳，其中用工单位缴纳１３％，职工个人缴纳２％；城镇个体工商户按照用工单位和职工个人两项费率之和缴纳；
（三）职工本人的医疗保险费按照缴费工资的１０％缴纳，其中用工单位缴纳８％，职工个人缴纳２％。
职工所供养的直系亲属，每一人的医疗保险费按照缴费工资的３％缴纳，其中用工单位缴纳２％，职工个人缴纳１％；
（四）工伤保险费根据不同行业的危险程度和工伤事故发生频率划分档次，按照缴费工资的０．５％至２．５％由用工单位缴纳；城镇个体工商户按照用工单位的缴纳标准缴纳；
（五）失业保险费按照缴费工资的１％由用工单位缴纳。
职工个人月工资收入低于社会月人平均工资的，按市、区的最低工资标准缴纳；超过上年度社会月人平均工资两倍以上部分，不计征社会保险费，也不计算缴费工资。
第十六条 职工应当缴纳的社会保险费，由用工单位在其工资中代为扣缴；劳务输出人员缴纳的养老保险费由劳务输出单位代为扣缴；用工单位和职工应当缴纳的社会保险费，由市社保局委托银行按月扣缴；城镇个体工商户及其雇佣人员应当缴纳的社会保险费，由工商行政管理部门协助收缴。
职工办理离退休手续后，从第二个月起，用工单位和职工本人即停止缴纳社会保险费。
失业职工在享受失业待遇期间，停止缴纳养老保险费，也不计算缴费年限；其医疗保险费，原属用工单位缴纳部分改由市社保局从失业保险基金中缴纳，属个人缴纳部分仍由个人缴纳。
第十七条 本条例实施前的职员、固定工按照国家有关规定可以计算为连续工龄的年限视为缴费年限。
第十八条 市社保局应当将用工单位和职工个人的缴费数额、时间等情况载入职工社会保险手册，作为职工享受社会保险待遇的依据之一。
第十九条 用工单位和职工个人缴纳的社会保险费，由市社保局分别建立共济基金帐户和个人基金帐户进行管理。
第二十条 用工单位缴纳的计划生育保险费、养老保险费、工伤保险费、失业保险费和３０％的医疗保险费，分别建立共济基金帐户，用于：
（一）支付依照本条例规定的计划生育、工伤、失业保险待遇；
（二）支付离退休职工基础养老金、附加养老金、丧葬补助费和供养直系亲属的生活救济费；
（三）支付职工及其供养的直系亲属的住院医疗费用。
第二十一条 职工个人缴纳的养老保险费、医疗保险费以及由用工单位缴纳并分配给职工个人的门诊医疗保险费，分别记入个人基金帐户，用于：
（一）支付离退休职工的个人专户养老年金；
（二）支付职工及其供养的直系亲属的门诊医疗费用和规定比例的住院医疗费用。
第二十二条 依照本条例征集的社会保险基金必须按照省的有关规定上交调剂金。
第二十三条 市社保局按照用工单位缴纳的社会保险基金总额的２％至４％提取管理费，具体比例由市政府决定。
第二十四条 社会保险基金必须专项管理、专款专用、严禁挪用。
存入国家银行的社会保险基金，所得利息应当全部转入该项基金帐户。
社会保险基金不敷使用时，市政府给予财政补贴。
第二十五条 市社保局对结存的社会保险基金，在保证给付保险待遇的前提下，可以拔出一部分，根据“安全、增值”的原则，通过购买国家特种债券、委托银行或者专门投资公司进行流动资金贷款、参与省、市一级重点建设工程项目投资等，进行信托性或者实业性投资营运。用于营运的保险基金，最多不得超过结存数６０％。
社会保险基金营运收益扣除相当于银行同期存款利息之后的增值部分，提取１０％作为风险金，提取１５％作为营运业务费用，其余７５％的增益连同利息按资金使用比例分别转入共济基金帐户和个人基金帐户。
市政府要为社会保险基金安全营运提供必要的条件，给予优惠政策，并监督基金营运情况。
第四章 基本保险待遇
第二十六条 市社保局应当依照规定保证按时足额向参加社会保险的职工给付社会保险待遇。
第二十七条 女职工从怀孕第三个月起的常规保健检查费以及分娩诊疗费、普通药费、手术费和住院费，由市社保局支付。
女职工分娩时，由市社保局支付一次性分娩营养补助费，其中顺产的按相当于上年度社会月人平均工资的２５％计发；难产或者双胞胎以上的按相当于上年度社会月人平均工资的５０％计发。
第二十八条 女职工的生育保险金，从分娩第二个月起由市社保局按相当于本人在分娩前一年月平均缴费工资按月支付，支付时间按照广东省有关产（休）假假期计算。
第二十九条 女职工分娩或者产假期间因疾病需住院或者门诊治疗的，享受医疗保险待遇。
第三十条 职工施行节育手术的医疗费用和按照广东省有关规定的营养补助费，由市社保局支付。
第三十一条 违反国家和省计划生育法规、政策生育的职工，不得享受本条例第二十七条至第二十九条规定的计划生育保险待遇。
第三十二条 职工养老金由基础养老金、附加养老金和个人专户养老年金三部分组成，按月计发。基础养老金和附加养老金从共济基金中支付，个人专户养老年金从个人基金中支付，支付标准为：
（一）基础养老金：退休职工按照上年度社会月人平均工资的３５％计发，离休职工按４０％计发。符合《广东省计划生育条例》规定的条件，需要加发退休金的，在基础养老金中另行加发；
（二）附加养老金：以职工本人缴费期间指数化月平均工资作为计发基数，缴费年限满十年不满十五年的，每满一年计发１％；缴费年限满十五年以上的，每满一年计发１．２％。职工因病丧失劳动能力需提前退休的，每提前一年，减发１％；特殊工种提前退休的除外；
（三）个人专户养老年金：每月的个人专户养老年金等于个人专户养老年金总额除以一百八十个月。
第三十三条 职工达到退休年龄，缴费年限不满十年的，不发基础养老金和附加养老金，计发一次性老年津贴。一次性老年津贴发放标准为：缴费年限每满一年计发两个月本人指数化平均缴费工资。
职工死亡后，其个人基金帐户中结存的养老金由其合法继承人继承；无合法继承人的，在清偿个人债务后，转入共济基金帐户。
职工获准离境定居的，其个人基金帐户中结存的养老金，退给职工本人。
第三十四条 离退休职工死亡的，由市社保局按照上年度社会月人平均工资三个月的标准一次性支付丧葬补助费给主办职工丧事的亲属或者用工单位。
离退休职工死亡次月起，由市社保局按照上年度社会月人平均工资２５％的标准，按月支付生活救济费给符合供养条件的职工直系亲属至其失去供养条件为止。
第三十五条 尚未达到离退休年龄的职工因变换工作离开本市的，按国家和广东省有关规定办理养老保险关系转移手续或者一次性领回属于其个人所有的养老保险费。
第三十六条 职工及其供养的直系亲属参加医疗保险后，门诊治疗可以自行选择医疗机构；住院治疗应当在市社保局指定的医疗机构就医。
第三十七条 职工本人住院治疗的诊疗费、手术费、普通药费、急救输血费和住院费在共济基金帐户中支付８０％，个人医疗基金帐户中支付２０％。职工供养的直系亲属的上列费用，在共济基金帐户中支付５０％，个人基金医疗帐户中支付５０％。
职工及其供养的直系亲属住院治疗终结，经劳动鉴定委员会的医疗技术鉴定小组鉴定确认已治愈仍不出院的，从市社保局通过出院的第二天起，住院治疗的一切费用由个人自理。
第三十八条 职工及其供养的直系亲属的门诊治疗和常规检查费用，在个人医疗基金帐户中支付。
市社保局按规定标准将门诊医疗保险费逐月划入职工个人医疗基金帐户，由职工自行支配，节余归已，超支自付。
第三十九条 职工本人因患病多，家庭人均收入低于当地社会救济标准、个人医疗保险基金超支严重的，经职工本人申请，市社保局核实后，可以从共济基金中适当给予补助。但是其供养的直系亲属的门诊医疗费用除外。
第四十条 工伤职工住院医疗费用由市社保局支付９０％，用工单位支付１０％；门诊医疗费用、就医路费、护理费，以及住院期间三分之二的标准伙食费用由用工单位支付。
第四十一条 工伤职工医疗终结被评定为永久性完全丧失劳动能力的，由市社保局发给残废补偿金、定期残废金。生活不能自理的，发给护理费。定期残废金和护理费发至因工伤致残者死亡为止。
医疗终结被评为永久性部分丧失劳动能力的，依照其伤残等级和上年度社会月人平均工资标准，由市社保局一次性支付六个月至十八个月的残废补偿金。
工伤致残职工必须安装人造器官或者配置康复器具的，有国内产品的应当采用国内产品，费用由用工单位和市社保局各负担５０％。
第四十二条 有下列情形之一的，不得享受本条例规定的医疗保险待遇：
（一）未在市社保局指定医院住院治疗的，或者未经市社保局批准自行转院住院治疗的；
（二）因本人故意造成非因工负伤而治疗的；
（三）已按照其他有关规定支付了医疗费用的；
（四）施行美（整）容，或者对先天性残疾进行矫正治疗的；
（五）安装、检修康复保健用品的；
（六）按照有关规定应当自费治疗的；
第四十三条 职工因工伤死亡的，由市社保局按照上年度社会月人平均工资，一次性支付给死亡职工供养直系亲属二十个月的抚恤金；一次性支付给主办丧事的用工单位或者死者亲属四个月的丧葬费。
从职工因工伤死亡次月起，市社保局按月给死亡职工供养的直系亲属发放生活补助费，直至其丧失供养条件为止。生活补助费的标准，按照社会月人平均工资，供养一人的发５０％、二人以上的发１００％。被供养直系亲属是独生子女或者孤老的发６０％；被供养直系亲属是农村户口的按上述标准发８０％。
第四十四条 失业职工按照缴费年限和实际失业时间领取失业保险金。缴费年限满一年的，按照上年度社会月人平均工资４０％领取两个月失业保险金；缴费年限超过一年的，每超过半年按照上述标准领取一个月失业保险金，但是连续领取时间最长不得超过二十四个月。
对无正当理由，两次不接受劳动就业服务机构介绍就业的，停止发给失业保险金。
再次失业的职工应当扣减已享受待遇的缴费年限和相应数额的失业保险金，重新按规定计发。
第四十五条 职工失业期间经劳动就业服务机构介绍就业，需要进行就业劳动技能培训的，经本人申请，市社保局核准后，可以从共济基金中支付８０％的就业培训费，其余部分由本人自理。
第四十六条 职工享受失业保险待遇期间的医疗保险待遇，按照本条例有关医疗保险待遇执行。
第四十七条 职工在服刑或者劳动教养期间不得享受本条例规定的保险待遇，但是监外执行者除外。
第五章 企业补充保险
第四十八条 单位职工月人平均工资达到或者超过社会职工月人平均工资的用工单位，纳税后可以为其职工办理补充保险。补充保险费从用工单位自有资金中列支。
第四十九条 补充保险费的筹集比例、标准及享受办法由用工单位自行确定。
第五十条 补充保险包括养老保险和医疗保险两部分。
用工单位应当根据职工工资及本人贡献大小确定职工补充养老保险金数额，但是每人每年不得超过两个月的工资额。
补充养老保险金由用工单位转入职工个人基金帐户内，本息归职工个人所有，职工离退休时一次性领取。
补充医疗保险基金由用工单位在银行设立专户，统一进行管理，用于补助职工参加医疗保险应当由个人自理的医疗费用。
第六章 执行与监督
第五十一条 用工单位应当于每月二十五日前向市社保局申报经核定的职工名册、工资总额、开户银行等缴费资料，并按照核定的缴费数额按时如数缴纳。
用工单位和职工有权向市社保局查询本单位社会保险基金的缴纳情况和职工个人基金帐户结余情况，监督社会保险待遇的给付。市社保局应当提供相应的服务。
第五十二条 用工单位应当在每年三月底前将上年度职工工资统计表报送市社保局，并将上年度职工缴费情况向全体职工公布，接受职工监督。
用工单位因经营亏损，不能按照当地最低工资标准支付职工工资时，可以申请缓缴社会保险费，但是必须提供财产担保，缓解期由市社保局审定。
第五十三条 市社保局应当在每年三月底以前，将上年度社会保险基金的征集、给付、结存、营运等基本情况在《珠海特区报》公布，按受社会的监督。
第七章 责任与处罚
第五十四条 市社保局及其工作人员违反本条例有关规定，有下列行为之一的，由市政府或者上级主管部门责令其改正，并追缴其非法所得；情节严重的，对单位领导人或者直接责任人员分别追究其行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任：
（一）用工单位和职工个人缴纳的社会保险费，未按规定存入基金帐户的；
（二）擅自转移、挪用社会保险费的；
（三）随意增加或者减免用工单位和职工应当缴纳的社会保险费的；
（四）随意增减或者延迟发放社会保险金的；
（五）随意提高管理费提取比例的；
（六）贪污社会保险费及管理费的；
（七）因玩忽职守造成基金营运亏损的。
第五十五条 用工单位未经市社保局同意，不按时缴纳社会保险费，经两次书面通知催缴仍不缴纳的，按照所欠缴金额每日加罚０．５％的滞纳金。
用工单位拒不申报劳动用工资料，隐瞒劳动用工实际情况，不如实缴纳社会保险费的，除追缴社会保险费外，按瞒缴的金额加处５０％以下的罚款。
用工单位违反本条例，拒绝支付职工应得社会保险费用或者补充保险费的，除责令其限期支付外，视其情节轻重，对用工单位的主要负责人和直接责任人处以一千元以上五千元以下罚款。
第五十六条 职工及其供养的直系亲属享受社会保险待遇的条件和有关情形发生变更或者消失的，应当在当月向市社保局报告。对冒领社会保险金的，追缴其非法所得，并处以冒领金额２０％的罚款。
第五十七条 本条例第五十五条、第五十六条规定的行政处罚，由市社保局决定。滞纳金和罚款归入共济基金。
第五十八条 用工单位或者职工对处罚决定不服的，应当在接到处罚决定之日起十五日内向上一级社会保险事业局申请复议，也可以直接向人民法院起诉；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。
用工单位或者职工对处罚决定在规定期限内既不履行，也不申请复议或者起诉的，由市社保局申请人民法院强制执行。
第八章 附则
第五十九条 依照本条例征集、管理、使用的社会保险基金，免缴税费。
第六十条 本条例实施后从外地调入珠海经济特区的职员、固定工，用工单位和职工必须按照本条例规定补缴从本条例实施之日起至调入之日止的养老保险费。其中，男性职工超过四十五周岁、女性职工超过四十周岁的，还应补缴超龄部分的养老保险费。
第六十一条 离退休职工的养老保险待遇从本条例实施当月起按本条例规定计发，按本条例计发的待遇水平低于原计发水平的，按原水平补齐。
第六十二条 市政府可以根据本条例制定实施办法，报省人民政府备案。
第六十三条 本条例自一九九四年一月一日起施行。
认定巨额财产来源不明罪的几点思考
徐蔚敏
现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名，即国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，如果本人不能说明其来源是合法的，则构成巨额财产来源不明罪。此罪的设立，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用，但司法实践中对于如何把握该罪的法律特征，对证明范围和证明责任的理解，家庭成员能否构成共同犯罪等问题存在分歧，笔者试就以上问题进行初步的探讨。
一、巨额财产来源不明罪的由来
1947年巴基斯坦《防止腐败法》中规定：“公务员或任何他的受瞻仰者拥有与公开收入不相称的财物，而本人不能满意解释的，构成刑事不定罪”。
我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源，因此，1988 年全国人民代表大会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。” 1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。
二、巨额财产来源不明罪的客观特征
对于本罪的客观特征，理论界素有争议，主要表现在“持有型犯罪论”和“不作为犯罪论”之间的分歧。争执的焦点集中在对“本人不能说明来源合法”的行为性质的认定上。“持有型犯罪论”者认为：巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其客观方面的表现是行为人持有超过合法收入的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。“持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象，“不能说明”是随附情节，是规定的工作程序而非实体上的犯罪构成要件。“不作为犯罪论”者则坚持认为：本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚，针对“国家工作人员持有明显超过其合法收入的巨额财产”的不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否合法，均不构成该罪。相反，“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求，而非举证行为，因而本罪的举证责任并未倒置。
笔者赞同后一种观点，巨额财产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪，它改变了我国刑事诉讼法一贯遵循的原则，在其犯罪构成上也与一般犯罪不同。主要表现在：不能说明犯罪行为的具体细节，其犯罪过程是推定的。该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺，使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为。
三、巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围
由于刑法规定“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”，因此许多学者就此认为本罪的举证责任倒置或证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，就构成巨额财产来源不明罪。从而对办理贪污、受贿案件不积极，不主动，不深入，侦查适可而止，半途而废，最终放纵了犯罪。
笔者认为，该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解“责令说明来源”，并不是要被告人举出足够的证据来证明来源的合法，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关去查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责。在我国刑诉法中，无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任，这一举证责任规则是不容违背的。让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的，也是不合理的。正因为此，该条款中用“说明”一词，而不是“证明”。
本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况：1、有条件说明而拒不说明。对此种情况，检察机关无须调查取证即可认定为“不能说明”。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠送，对此，检察机关应调查其已故父母生前的经济状况，是否有可能留下遗产，是否有海外亲友，如果查实其父母生前贫困，不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友，即可确定其“说明”虚假，认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产的来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”，又不能确证“说明”真实，这种情况不能作为“不能说明”处理，因为举证责任的主体是检察机关，他们必须提供“说明”不真实的确凿证据，证明行为人提出的财产来源是虚假的，否则，应视为“能够说明”。如张某“说明”其财产中有20万元是其朋友支付的借款利息，并提供了这些人的姓名，经核查，得到了其中5人的证实，但其他多名证人因外出做生意等暂时无法核实，因此现有证据材料不能排除张有获取此笔财产的可能，这种情形，我们不能认为是行为人未能说明财产来源，而只能认为其“已经说明”，作无罪处理。
四、家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯
实践中，被责令说明财产来源的国家工作人员的家属可能是国家工作人员，也可能不是国家工作人员。对非国家工作人员的，一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。理由是：巨额财产来源不明罪是职务犯罪，构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人，并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用，案发后，又不履行“说明”义务，故意拒不说明财产的真实来源，或有意编造财产来源的合法途径。而非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径，以及解释财产的合法性，因此，他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。但应当指出的是，如果家庭成员明知财产来源非法，又与相关证人串供、藏匿、转移有关犯罪证据和巨额财产，情节严重的，可以构成包庇罪和窝赃罪，但仍不能以巨额财产来源不明罪共犯论处。因为他们实施上述行为的目的是为了掩盖国家工作人员的犯罪行为而不是为了掩盖巨额财产真实来源。
家庭成员是国家工作人员的，应责令其说明自己知道的家庭财产的来源，但是否构成巨额财产来源不明罪，不能一概而论，仍应区别情况，作出不同的处理。如宋某夫妇均为国家工作人员，丈夫宋某平时从不过问家庭事务，本人的收入均交由妻子保管使用，对妻子的收入也不关心。当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过合法收入时，不仅宋某有义务说明其交给妻子保管的收入的来源，其妻也有义务向司法机关说明其本人的收入来源及家庭支出情况。妻子能够说明其本人收入来源合法，但不能说明丈夫交其保管的财产来源的，不能认定妻子有罪；反之，妻子不能说明自己收入来源的或拒不说明其应知的家庭收入来源的，应认为其构成巨额财产来源不明罪。
五、对巨额财产来源不明罪的立法建议
法律规定行为人必须说明巨额财产的来源，却没有规定行为人说明来源的时限，导致了司法实践中，有的行为人无限制地作出虚无缥缈、明知虚假却难以证实的解释，以拖延时间，企图蒙混过关。有的行为人在侦查阶段说明部分来源，在审查起诉阶段又说明部分来源，甚至到庭审阶段仍不断地说明来源，使司法机关耗费了大量得人力财力和时间，仍使案件的定性处于不确定状态，给案件的处理带来被动。因此，笔者建议有关部门严格国家工作人员财产申报制度，将我国刑法第九十三条规定的人员均纳入申报财产的范围，并细化申报内容。同时，出台相关的司法解释，规定经责令“说明来源”的行为人必须在一定的时限“说明”。否则，没有申报的财产一律视为非法所得，以巨额财产来源不明罪定罪科刑。
二00二年八月二十一日
[参考文献]
1、 赵秉志.《职务犯罪疑难问题及对策》
2、 周其华.刘生荣.《检察机关侦查职务犯罪》
