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质疑不披露对刘晓庆的不起诉

杨涛


著名演员刘晓庆已收到北京朝阳区人民检察院下达的不起诉通知书。据悉，北京朝阳区人民检察院不起诉通知书是于本月10日、11日分别下达给刘晓庆及其妹妹刘晓红的。这就意味着取消了刘晓庆“取保候审”的身份。由于对刘晓庆不起诉与检察院有约，双方都不要披露此事，所以记者去电北京朝阳区人民检察院求证时，答复是“无可奉告”。(《深圳商报》5月20日)
不起诉是指检察机关对于公安机关侦查终结移送起诉或自己侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责任，或者其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，以及对于补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，从而作出不将犯罪嫌疑人向人民法院起诉的一种处理决定。
不起诉作为一种终止诉讼的决定，对于被不起诉人、被害人、国家、社会的利益都将产生一定的影响，必须体现公开的精神。《刑事诉讼法》规定人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达被害人，让被害人及时选择是否对于不起诉的决定进行申诉或向人民法院提起自诉。当然，公众也可基于刑事案件也侵犯了国家、社会的利益的角度了解不起诉的决定。那么，对于主要是损害国家、社会利益的无被害人的不起诉的刑事案件，公众更有充分的知情权，了解检察机关何时、用何理由作出不起诉决定。
不起诉作为一种检察机关行使公诉裁量权的诉讼决定，从监督检察机关正确地行使权力的角度出发，也必须体现公开的精神。有权力的存在就有滥用的可能，检察机关作为国家法律监督机关，其行使权力也应当受到监督。最高人民检察院在全国推行的人民监督员制度，就是要让人民群众来监督检察机关对于包括不起诉决定等诉讼活动进行监督，提高检察监督的公信力。
因此，除在特殊的情况下(如为有利于未成年人的成长考虑)，检察机关的不起诉决定及其理由必须向社会公众公开，以体现诉讼民主、公开、公正及对司法权的监督。《刑事诉讼法》第一百四十三条也明确规定，检察机关作出的不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。
刘晓庆所涉嫌的是偷税罪，这种犯罪无特定的被害人，损害的主要是国家利益，公众享有充分的知情权。况且刘晓庆作为公众人物，相当长的一段时间，人们对于其涉嫌犯罪极为关心，有理由追问对其到底作出如何处理，因为公众人物的是否公正处理将更加关乎公众对于司法公正的信心。此外，这种对于涉嫌偷税罪的不起诉决定，既非刘晓庆个人隐私又非国家秘密，检察机关无保密的必要及义务。因此，检察机关理应向公众宣布(通过媒体)对刘晓庆不起诉决定，以及为什么对刘晓庆不起诉的理由作个交待(是不构成犯罪还是犯罪情节轻微抑或是事实不清、证据不足)，让不同意该不起诉决定的人有可能知晓并通过正当的法律程序提出意见，自觉接受公众的监督，真正让公众信服。而因为“对刘晓庆不起诉与检察院有约，双方都不要披露此事”，从而对媒体“无可奉告”，给人的印象是似乎对刘晓庆不起诉的处理这种司法权力的行使是一种检察机关与刘个人的一种交易，操作是在秘密中进行，这就从根本上违背了检察机关接受监督的精神，不利于不起诉的正确行使，必将引起公众的质疑。
不过，笔者还是希望所谓“对刘晓庆不起诉与检察院有约，双方都不要披露此事”的说法是记者的道听途说，检察机关要敢于站出来，用正式的公告来代替“无可奉告”。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
Email:tao1991@163.net
tao9928@tom.com


　　近年来，卧底侦查和诱惑侦查(可统称“秘密侦查”或“隐匿身份秘密侦查”)的程序控制引起了热烈的讨论，将这类侦查手段纳入刑事诉讼法以通过立法对该行为加以规范，成为学界和司法实务部门的呼声。刑事诉讼法再修改对于秘密侦查条件与程序加以规定，一方面是对公安机关实施秘密侦查行为进行明确授权，另一方面对实施秘密侦查行为加以程序限制，两个方面都是为了规范秘密侦查行为。

一、秘密侦查及其三种主要方式

所谓“秘密侦查”，是指公安机关出于侦查的必要性，经过公安机关负责人决定，派出有关人员隐瞒身份进行的侦查活动。秘密侦查的“秘密性”，体现为身份上保密，将从事侦查活动的人员的身份隐藏起来，以虚构的其他身份骗取对方信任，或者使对方产生误解，从而进行收集证据、了解案情、保护被害人、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活动等侦查行为。秘密侦查的方式主要有三种:一是化装侦查，包括以便装或者异装进行侦查，目的是为了隐去真实身份乃至诱使对方上钩。二是卧底侦查，隐瞒真实身份、虚构另一种身份进入犯罪组织当中，成为其成员，收集情报和证据，了解犯罪组织和犯罪情况，控制和遏止犯罪，为抓获犯罪组织成员和破获犯罪组织创造条件。三是诱惑侦查，指的是侦查人员设下圈套诱使犯罪嫌疑人实施犯罪行为，然后将其抓获，又称“诱饵侦查”、“侦查陷阱”。

修改后的刑事诉讼法第151条规定:“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”同时规定了“控制下交付措施”:“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”这里的“有关人员”主要是指侦查人员，即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。不过，基于侦查工作的需要，有时也会指派非公安人员在公安机关的指挥和指导下实施侦查行为。

二、适用秘密侦查的程序要求

秘密侦查是刑事侦查中早已存在和实施的侦查行为。在秘密侦查中，侦查行为的必要性、正当性和合法性有时会引起争议。显然，在秘密侦查手段日常性实施的情况下，有必要在刑事诉讼法再修改中加以规范。因此，对于秘密侦查，刑事诉讼法作出了程序上的限制:

首先，在适用目的上加以限制。秘密侦查只能服务于查明刑事案件案情的需要，不能用于查明案情以外的目的。

其次，在必要性方面加以限制。进行秘密侦查必须基于侦查上的必要性，也就是在没有其他更好的可替代性方法的情况下，才能实施秘密侦查，有其他侦查方法可以达到同样目的时，不应贸然采取秘密侦查方法。

再次，在决定权方面加以限制。只有公安机关的负责人有权决定采用秘密侦查方法，因此侦查部门认为有必要采取秘密侦查方法时，应当向公安机关负责人报告并说明理由，由公安机关负责人对采取秘密侦查措施的必要性进行审查，在此基础上作出决定，并应当采取书面形式以备核查。

三、采取秘密侦查措施的方法限制

对秘密侦查后果进行限制，进行秘密侦查，应当杜绝两种有害方法:

一是诱使他人犯罪。本条“诱使他人犯罪”应当指对方没有犯罪意图而引诱使之产生犯罪欲念并实施犯罪的行为，包括渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑、为对方提供犯罪条件等，使没有犯罪意图的人产生犯罪意图。这是在实施秘密侦查中不允许的。

把握“诱使他人犯罪”的界限，主要涉及秘密侦查中的诱惑侦查。秘密侦查中的诱惑侦查，通常有两种情况，一是犯意诱发型，一是机会提供型。犯意诱发型又称诱使型，被诱惑的对象本无犯意，因受到诱惑而产生犯意，进而实施犯罪，就属于犯意诱发型。机会提供型又称暴露型，被诱惑的对象有犯意在先，侦查人员为其提供实施犯罪的机会，进而在其实施犯罪时或者实施犯罪后加以抓捕。诱发犯罪，究竟诱发的是犯意，还是为已有的犯意提供机会，是正确理解和适用本条的关键所在。无论犯意诱发型还是机会提供型，都具有诱发犯罪的作用。两者区别在于，前者“制造犯罪”，将不存在的犯意诱发出来，使犯罪发生，没有这种诱发也就没有犯罪发生;后者是“促成犯罪”，为已经存在的犯意提供实施的机会，例如被诱惑的对象持有毒品，有贩卖之意或者实际上已经在从事贩毒活动，侦查人员或者侦查机关安排的侦查人员以外的人乔装买主与之接洽，为其贩毒提供机会。前者没有诱惑侦查就没有犯罪，后者没有诱惑侦查就没有此次犯罪(一般情况下若有其他机会犯罪还会实施)，但无可否定，这种情况都有诱发犯罪的作用。

诱惑侦查往往用于无被害者的犯罪，这种犯罪往往有隐秘性强、收集证据困难的特点，运用诱惑侦查有利于收集证据并缉获犯罪人。因此，在破获毒品案件中，诱惑侦查得到大量适用，也获得了明显的成效。除了毒品案件之外，贿赂案件、走私案件以及有组织犯罪案件等，也都会运用诱惑侦查方法。

对于秘密侦查，关键在于要禁绝犯意诱导型方式，并加强程序控制、严格适用条件，避免其“制造犯罪”或者其他负作用。对此，外国一些规制诱惑侦查的做法值得我们借鉴。一是建立制度，如美国1981年制定《关于秘密侦查的规则》(又译《关于秘密侦查的基准》)来规制诱惑侦查行为，要求尽可能地不用或少用诱惑侦查手段，并对该手段的应用作出具体规定。二是为诱惑侦查设定条件，如德国刑事诉讼法典第110条规定:“在有足够的事实依据，表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候，允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。”三是通过证据规则，排除非法或者不当的诱惑侦查行为取得的证据，借此对违法或者不当的侦查行为的结果加以排除。四是如果诱惑侦查违法程度严重到不允许行使国家刑罚权程度，甚至免除被诱惑犯罪者的刑事责任。五是对违法或者不当诱惑侦查行为引起的责任加以明确规定，被害人有权获得有效的司法救济。

二是不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。这里强调的是“可能”，即只要存在危害公共安全或者发生重大人身危险的可能性，就应当避免采取相应的侦查行为。

在刑事诉讼法再修改之前，我国对秘密侦查尚无立法规范，刑事诉讼法再修改将秘密侦查纳入立法规范的范围，使秘密侦查行为有法可依，也有了一定的程序限制，显然是立法取得的一个进步。不过，对于秘密侦查，法律上的限制也存在过于笼统、原则的问题，其中“诱使他人犯罪”的表述存在一定的模糊性。至于违反该规定应有哪些程序性制裁措施以及当产生违法后果或者因工作疏失而给无辜者造成损害的情况下，应当为被害者提供赔偿或者补偿，立法上仍付阙如，应当通过相关法律解释加以弥补。

(作者为清华大学法学院教授)