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同性卖淫的罪与罚
姚子煦
法治的精神是法律最高的权威，执法者和守法者必须依据法律对行为的合法与否进行预测。“法无明文规定不为罪”是法治精神的具体表现，修改后的新刑法取消了类推，目的就是要强调“法无明文规定不为罪”。
2004年2月6日，南京市秦淮区法院不公开审理了一起江苏省首例组织同性卖淫案。秦淮法院以组织卖淫罪判李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元。此类案件在我国尚属首例，在中国的法治进程中可以算得上具有里程碑的意义，对立法及法律的适用提出了新的问题 。因为现行法律对于这类案件规定过于笼统，并未对同性卖淫予以细化，仅公安部今年出台的文件明确同性间性交易是为卖淫，因此法院判定被告人李宁有罪，在社会上引起很大的争议。
在《刑法》适用上，检察院内部出现了两种不同意见：一种认为根据《刑法》规定，应以“组织、容留他人卖淫”的罪名向法院提起诉讼；一种意见则认为，上述规定中没有明确表明同性之间以金钱交易方式进行性活动属“卖淫”行为，因此不能以该罪名起诉。
一些学者认为，如果本案认定当事人有罪，即是对“法无明文规定不为罪”的法治精神的破坏，其在个案上可能维护了一次正义，却有可能在以后打开破坏正义的决口。本案以组织卖淫罪处理，其依据是什么呢？是否又是一种变像的类推？
有律师称，在我国立法和司法实践中，卖淫嫖娼惯例上是指异性之间的行为。同性恋之间的这种行为，在我国立法中还是一个真空。根据刑法规定，“组织他人卖淫”中所谓他人可以是男性也可以是女性，但刑法对于“同性之间的卖淫”并没有明确界定，按照通常的理解，卖淫只能发生在男女之间。既然同性之间没有卖淫一说，李宁被指控的罪名就无从谈起。在国际上，有些国家的法律还明文承认同性恋为合法。 那么，同性性行为的法律底线在哪里？同性性行为违不违法？
应当明确，个体通过各种方式满足了自己性爱的行为就应视为性行为。所以性行为可以存在于异性之间，也可以发生在同性之间，甚至一个人也能进行。其次，目前我国没有明确的法律条文包括《治安管理处罚条例》和人大常委会发布的决定、国务院发布的行政法规、通知和批复等，均未对同性性行为加以禁止，且我国现行的1997年颁布的刑法，删除了以前常用于惩处同性性行为的“流氓罪”和“鸡奸罪”，成年同性间双方自愿的性行为已不属于法律干预的范畴。所以，同性性行为除对象为同性外，其它方面完全可以等同于异性性行为。由此，非自愿性的同性性行为或与未成年同性发生性行为，同样应构成强奸罪，介绍同性性交易以牟利，也同样应构成组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的犯罪行为。
至于律师所说的同性恋在我国没有明确规定，有些国家还明文规定是合法的，这并不能说明组织卖淫罪的性质不是对社会秩序的破坏，因为此案的判决并不是反对同性恋本身。事实上在任何一个国家，对异性恋都认为是合法的。但如果以此推理，那么因为异性恋是合法的，就不存在组织、强迫、介绍、容留卖淫罪了？就不存在重婚罪了？……在本案中所要惩处的并不是同性恋行为，正如律师指出的，同性恋在我国并没有明文规定为非法，所以不具有可罚性。如果谁愿意去同性恋，除了使反对者感到心里不能接受外，法律并不会对其作出任何评价。但如果以营利为目的而组织他人进行同性性行为，则是破坏了社会秩序，明显违反了刑法的禁止性规定，这与组织异性之间卖淫在本质上是相同的。如果说到罪刑法定的话，这个罪难道不是早已法定在刑法典里了吗？
同时我们要探讨的是，南京“正麒吧”老板的行为是否符合组织卖淫罪的犯罪构成要件？非否适用了中国刑法早已废除的类推定罪的制度，从而违反中国现行刑法确定的罪刑法定原则？
刑法中组织他人卖淫的规定并没有把“他人”限定为“妇女”，且“卖淫”并不是特指异性之间的真正“性交”，而应理解为一切“性活动”。另外，最高法院、最高检察院下发的《关于执行〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》规定，组织、协助组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。该解释虽然不是法律条文，但是对审判具有指导意义。除了上述规定，公安部曾于2001年作出批复，规定不特定的同性之间以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。尽管公安部的批复不能作为定案依据，但这个批复符合刑法的立法原意。
刑法中所谓的“组织他人卖淫”既可以是组织男性卖淫，也可以是组织女性卖淫；既可以是组织异性之间卖淫，也可以组织同性之间卖淫。从犯罪构成的角度而言，只要行为人在客观方面存在组织卖淫的行为，并侵害了社会的善良风俗，在主观方面是出于故意并已达到承担刑事责任的年龄，就应当构成组织他人卖淫罪。至于卖淫的涵义，应当理解为以营利为目的、与不特定的人发生性行为以满足不特定的人的性欲的行为，主要是性交行为，但也包括各种猥亵行为。
刑法除了三百五十八条一款二项、三百五十九条二款、三百六十条二款明定保护对象为“幼女”之外，在文义上都只用了“（使）他人卖淫”字样，这就要考虑：法条的目的是不是只要保护妇女而已？从第六章的章名看来，这些罪名之所以被列为处罚对象，是为了“维护社会管理秩序”。那么在立法者别无明白设限的情况下，对这“卖淫”二字的解释是扩张些或者限缩些比较能达到“维护社会管理”的立法目的呢？ 　
任何一条刑事罚则，都有其借着刑罚制裁所要保护的法益。解释刑法时，就文义解释的层面上固然必须遵守罪刑法定原则，若在文义上并不明显与法条发生冲突，则刑法学家通常会根据立法者“原先所要保护的法益范围”尽可能选择可以贯彻此项法益保护目标的解释论(也许是扩张、也许是限缩)，而不会拘泥于立法者当初心目中原有的物理认识印象，即法官释法首应遵循合目的性的解释原则。
任何一个法官（或检察官）在判断案件时都在根据他自己的学识、良心、常识、经验等等因素作出自己的判断，然后形成判决。因为法律具有高度的概括性，要求法律事无巨细地对社会万象都进行规定甚至定义的话，既没有可能更没有必要。这就是所谓的“法有限而事无穷”，对于新出现的犯罪行为（指犯罪的手段为新，而非犯罪的类型为新），自然应当根据对法律所保护的法益（或社会关系）进行适当的解释。
在本案中我认为组织同性恋卖淫仍可包含在现刑法之内，因为这种行为在中国古以有之，不能算是新类型的犯罪。所以不存在变相类推的刑罚行为。组织他人卖淫仅是一个罪名，高度概括具体犯罪本质特征，同性卖淫也在刑法条文涵盖范围之内。对“鸭吧”案采取司法行为，完全在现有的法律框框内，不能把“有罪论”说成是法外用刑，而“法无明文规定不为罪”是没有随意突破的。

姚子煦,中山大学法学院2002级法律硕士。email:yzxu@fimmu.com



广东省湛江市人民政府


湛江市保护外商投资企业若干规定


湛江市人民政府

1999年7月10日


第一条 为了改善投资软环境，依法保护外商投资企业(含港、澳、台、侨资企业，下同)的 合法权益，根据国家和省的有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 我市各职能部门必须严格履行法定职责，依照国际惯例办事，不得干预外商投资企 业正常的生产经营活动。对外商投资企业在经营过程中违反有关规定的行为需要给予罚款等 处罚的，要严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定作出处罚。对外商投资企业申请 办理的事项，政府职能部门不得推诿。因政府职能部门及其工作人员的过错影响甚至妨碍外 商投资的，由有关主管部门追究该部门的领导和直接责任人的责任。情节恶劣的，由行政监 察部门依法查处；造成严重后果的，依法追究其法律责任。
第三条 各级政府要对外商投资企业所在地的治安环境负责，各县(市、区)长、各镇(乡)长 是本辖区社会治安的直接责任人。各级政府要采取强有力措施，预防和制止各处骚扰和破坏 外商投资企业的行为。
第四条 对外商投资企业的收费，一律以湛江市人民政府颁布的《收费手册》为依据，对不 符合《收费手册》的收费，企业有权拒交，并可直接向市人民政府(市长专线电话：3332444 )或湛江市外商投拆中心(电话：3332049，3365185)投诉。禁止向外商投资企业乱收费、乱 罚款、乱摊派、乱检查、乱拉赞助。
第五条 与外商洽谈投资项目，必须如实反映我市现有条件，向外商无偿提供咨询服务。
第六条 外资企业和其他经济组织或个人有意与我市国有企业洽谈合资、合作经营、参股或 整厂收购时，国有企业必须尽力促成。国有企业决定放弃嫁接外资时，必须先报政府职能部 门批准，未经批准，不得自行放弃。国有企业擅自放弃或拒绝外商投资的，应追究该企业负 责人的领导责任。
第七条 利用外资兴建基础设施项目，如有多家投资者，必须由政府职能部门组织论证，按 照公正、公平、公开的原则对投资者的资质和资金信用进行评审，择优选定投资者。
第八条 外商投资企业的最高经营决策权力机构是董事会，合营各方必须履行合同、章程规 定的义务，严格执行董事会的决定，不能以任何一方的决定代替董事会的决定。
第九条 外商投资企业基建工程的投标、设计、施工均须由外商投资企业董事会按我国有关 规定组织实施，任何单位和个人不得非法干预。
第十条 外商投资企业中方及中方主管部门必须依照法律和国际惯例办事，不得非法干预外 商投资企业正常的生产经营活动，不得非法占用外商投资企业财物。未经外商投资企业董事 会同意，不得单方面将外商投资企业租凭给第三者经营，或进行担保、抵押、质押。
第十一条 中方委派或推荐的中外合资、合作经营企业高级管理人员，必须严格遵守中国的 有关法规和中外合资、合作经营企业合同、章程。
第十二条 中方高级管理人员因不遵守合同、章程和国家有关法规，不能与外方合作共事的 ，要及时依法更换。
第十三条 湛江市各级外经贸部门是外商投资企业的协调管理部门，负责协调处理外商投资 企业运作过程中所遇到的问题。
第十四条 本规定由湛江市对外经济贸易委员会负责解释。
第十五条 本规定自颁布之日起施行。