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全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:19:45  浏览:8836   来源:法律资料网
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全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定

全国人民代表大会常务委员会


                 中华人民共和国主席令

                   第五十九号

  《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年8月31日通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。

                         中华人民共和国主席 胡锦涛

                         2012年8月31日


全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定

(2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作如下修改:

一、第十三条增加一款,作为第一款:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”

二、将第十四条修改为:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”

三、删去第十六条。

四、将第二十五条改为第三十四条,修改为:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

五、增加一条,作为第二十六条:“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。”

六、将第三十八条改为第一百二十七条,增加一款,作为第二款:“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”

七、将第三十九条改为第三十八条,第一款修改为:“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。”

八、将第四十五条改为第四十四条,修改为:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:

“(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;

“(二)与本案有利害关系的;

“(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。

“审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。

“审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。

“前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”

九、增加一条,作为第五十五条:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”

十、第五十六条增加一款,作为第三款:“前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。”

十一、将第五十八条第二款修改为:“下列人员可以被委托为诉讼代理人:

“(一)律师、基层法律服务工作者;

“(二)当事人的近亲属或者工作人员;

“(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

十二、将第六十三条修改为:“证据包括:

“(一)当事人的陈述;

“(二)书证;

“(三)物证;

“(四)视听资料;

“(五)电子数据;

“(六)证人证言;

“(七)鉴定意见;

“(八)勘验笔录。

“证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”

相应地将第一百二十四条、第一百七十一条中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。

十三、增加二条,作为第六十五条、第六十六条:

“第六十五条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

“第六十六条 人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等,并由经办人员签名或者盖章。”

十四、将第六十七条改为第六十九条,修改为:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”

十五、将第七十条改为三条,作为第七十二条、第七十三条、第七十四条,修改为:

“第七十二条 凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

“不能正确表达意思的人,不能作证。

“第七十三条 经人民法院通知,证人应当出庭作证。有下列情形之一的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:

“(一)因健康原因不能出庭的;

“(二)因路途遥远,交通不便不能出庭的;

“(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;

“(四)其他有正当理由不能出庭的。

“第七十四条 证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付。”

相应地将第六十二条中的“意志”修改为“意思”。

十六、将第七十二条改为三条,作为第七十六条、第七十七条、第七十八条,修改为:

“第七十六条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

“当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

“第七十七条 鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。

“鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。

“第七十八条 当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”

增加一条,作为第七十九条:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”

十七、将第七十四条改为第八十一条,修改为:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。

“因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

“证据保全的其他程序,参照适用本法第九章保全的有关规定。”

十八、将第七十九条改为第八十六条,修改为:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。”

增加一条,作为第八十七条:“经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。

“采用前款方式送达的,以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”

十九、将第八十二条改为第九十条,修改为:“受送达人被监禁的,通过其所在监所转交。

“受送达人被采取强制性教育措施的,通过其所在强制性教育机构转交。”

相应地将第二十三条第三项修改为:“(三)对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼”。

二十、将第九章的章名、第九十六条、第九十九条、第一百四十条、第二百五十六条中的“财产保全”修改为“保全”。

二十一、将第九十二条改为第一百条,修改为:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。

“人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。”

二十二、将第九十三条改为第一百零一条,修改为:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。

“人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。”

二十三、将第九十四条改为二条,作为第一百零二条、第一百零三条,修改为:

“第一百零二条 保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。

“第一百零三条 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后,应当立即通知被保全财产的人。

“财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。”

将第九十五条改为第一百零四条,修改为:“财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。”

二十四、增加二条,作为第一百一十二条、第一百一十三条:

“第一百一十二条 当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

“第一百一十三条 被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

二十五、将第一百零三条改为第一百一十四条,第一款第二项修改为:“(二)有关单位接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的”。

将第一百零四条改为第一百一十五条,第一款修改为:“对个人的罚款金额,为人民币十万元以下。对单位的罚款金额,为人民币五万元以上一百万元以下。”

二十六、将第一百一十条改为第一百二十一条,第一项改为二项,作为第一项、第二项,修改为:

“(一)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;

“(二)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息,法人或者其他组织的名称、住所等信息”。

将第一百一十三条改为第一百二十五条,修改为:“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。

“被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。”

二十七、增加一条,作为第一百二十二条:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”

二十八、将第一百一十一条改为第一百二十四条,其中的“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:”修改为:“人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:”。

第二项修改为:“(二)依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁”。

第五项修改为:“(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。

二十九、将第一百一十二条改为第一百二十三条,修改为:“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。”

三十、增加一条,作为第一百三十三条:“人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理:

“(一)当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序;

“(二)开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷;

“(三)根据案件情况,确定适用简易程序或者普通程序;

“(四)需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点。”

三十一、将第一百二十四条改为第一百三十八条,第三项修改为:“(三)出示书证、物证、视听资料和电子数据”。

三十二、将第一百三十八条改为第一百五十二条,第一款中的“判决书应当写明:”修改为:“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括:”。

第一款第二项修改为:“(二)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由”。

三十三、将第一百四十条改为第一百五十四条,第一款第九项修改为:“(九)撤销或者不予执行仲裁裁决”。

第二款修改为:“对前款第一项至第三项裁定,可以上诉。”

第三款修改为:“裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。”

三十四、增加一条,作为第一百五十六条:“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”

三十五、将第一百四十二条改为第一百五十七条,增加一款,作为第二款:“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。”

三十六、将第一百四十四条改为第一百五十九条,修改为:“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件,但应当保障当事人陈述意见的权利。”

三十七、增加一条,作为第一百六十二条:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。”

三十八、增加一条,作为第一百六十三条:“人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序。”

三十九、将第一百五十二条改为第一百六十九条,第一款修改为:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。”

四十、将第一百五十三条改为第一百七十条,修改为:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

“(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;

“(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

“(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

“(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。”

四十一、将第一百六十条改为第一百七十七条,修改为:“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。”

四十二、在第十五章第五节后增加二节,作为第六节、第七节:

“第六节 确认调解协议案件

“第一百九十四条 申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起三十日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。

“第一百九十五条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。

“第七节 实现担保物权案件

“第一百九十六条 申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

“第一百九十七条 人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。”

四十三、将第一百七十八条改为第一百九十九条,修改为:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。”

四十四、将第一百七十九条改为第二百条,第一款第五项修改为:“(五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的”。

删去第一款第七项。

将第二款作为第十三项,修改为:“(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”

四十五、将第一百八十一条改为第二百零四条,修改为:“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法规定的,裁定再审;不符合本法规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理,但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。”

四十六、将第一百八十二条改为第二百零一条。将第一百七十七条、第一百八十三条、第一百八十五条、第一百八十九条改为第一百九十八条、第二百零二条、第二百零六条、第二百一十二条,修改为:

“第一百九十八条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。

“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。

“第二百零二条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。

“第二百零六条 按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决、裁定、调解书的执行,但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行。

“第二百一十二条 人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗诉的,应当制作抗诉书。”

四十七、将第一百八十四条改为第二百零五条,修改为:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”

四十八、将第一百八十七条改为第二百零八条,修改为:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。

“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。”

四十九、增加二条,作为第二百零九条、第二百一十条:

“第二百零九条 有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:

“(一)人民法院驳回再审申请的;

“(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;

“(三)再审判决、裁定有明显错误的。

“人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

“第二百一十条 人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”

五十、将第一百八十八条改为第二百一十一条,修改为:“人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审,但经该下一级人民法院再审的除外。”

五十一、将第一百九十四条改为第二百一十七条,修改为:“人民法院收到债务人提出的书面异议后,经审查,异议成立的,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。

“支付令失效的,转入诉讼程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”

五十二、将第二百零七条改为第二百三十条,第二款修改为:“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”

五十三、增加一条,作为第二百三十五条:“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”

五十四、将第二百一十三条改为第二百三十七条,第二款第四项、第五项修改为:

“(四)裁决所根据的证据是伪造的;

“(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”。

五十五、将第二百一十六条改为第二百四十条,修改为:“执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。”

五十六、将第二百一十八条改为第二百四十二条,修改为:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。

“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,有关单位必须办理。”

五十七、将第二百二十三条改为第二百四十七条,修改为:“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的,人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。”

五十八、删去第二百四十二条、第二百四十三条。

五十九、将第二百四十五条改为第二百六十七条,第六项修改为:“(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满三个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达”。

增加一项,作为第七项:“(七)采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达”。

第七项改为第八项,修改为:“(八)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满三个月,即视为送达。”

六十、删去第二十六章“财产保全”。

民事诉讼法的有关章节序号及条文序号根据本决定作相应调整。

本决定自2013年1月1日起施行。

《中华人民共和国民事诉讼法》根据本决定作相应修改,重新公布。


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随着品牌价值的不断提升,商标日益成为商品生产者和服务提供者的重要资产,商标抢注之风盛行,商标争议层出不穷。最近正在审理的一起商标争议上诉案件,甚至爆出有专业商标人利用其股东优势地位和专业知识,隐瞒公司以自己的名义注册公司已经确定要使用的商标。该案涉及对商标法第十五条“代表人身份的判定”以及“被代表人的商标”的理解,引起了极大争议,也暴露出现行《商标法》在对商标实际使用人即生产者、经营者的保护上尚有待完善之处,值得广大创业者的警惕。
该案上诉人诉称:在公司初创期,两名创始人讨论确定公司将要使用的商标和商号后即分头实施公司创办工作,其中一名创始人作为商标领域的专家负责商标申请,他却隐瞒公司以自己的名义抢先注册了该商标,并一再利用其专业知识和股东的信任关系,隐瞒、欺骗公司这么做的法律后果和其真实目的,以拖延时间。之后,在其认为合适的时机(商标经公司多年使用和市场培育,具有了广泛的知名度;公司业务蒸蒸日上)对公司提起商标侵权投诉并要求对公司的更大控制权。公司在忍无可忍、万般无奈之下提起了商标争议。
从理论上看,这属于典型的《商标法》第十五条规定的“未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用”的情形。尽管商评委《商标审理标准》基于诚实信用原则,对代表人身份判定和被代表人商标的判定都做出了扩大性解释(注:商标审理标准规定,具有从属于被代表人的特定身份,执行职务行为而可以知悉被代表人商标的个人,包括法定代表人、董事、监事、经理、合伙事务执行人等人员可被判定为代表人;同时规定,被代表人的商标包括:被代表人已经在先使用的商标;其他依法属于被代表人的商标),但代表人例如公司股东等基于其和被代表人(公司)天然的紧密联系,往往在第一时间知晓公司将要使用的商标,尤其在该案中,代表人同时是商标领域的专家,他抢在公司实际使用前以自己名义注册了该商标,使得公司无法提出充分证据证明其使用在先,规避了审理标准中的“被代表人已经在先使用的商标”条款。商评委就此认为,公司无法证明在争议商标申请日前争议商标已经是申请人的商标,在商标争议阶段驳回了上诉人的请求。那么以上情形是否应考虑是属于“其他依法属于被代表人的商标”呢?笔者认为,在这种情形下,可参考《商标审理标准》对被代理人商标的判断标准(根据商标审理标准,应被判定为被代理人商标的包括 :(1)在合同或者授权委托文件中载明的被代理人商标;(2)如当事人无约定,在代理关系已经确定时,被代理人在其被代理经销的商品/服务上,已经在先使用的商标视为被代理人商标;(3)如当事人无约定,代理人在其所代理经销的商品/服务上所使用的商标,若因代理人自己的广告宣传等使用行为,已足以导致相关公众认为该商标是表示被代理人的商品/服务与他人商品/服务相区别的标志,则在被代理人的商品/服务上视为被代理人的商标。”),如果被代表人能够证明:
1、代表人在提起该商标注册申请前知悉被代表人将要使用该商标;
2、被代表人在其业务中实际使用了该商标。
那么基于诚实信用和公平原则,应判定该商标是属于被代表人的商标,以维护基本的公平正义,打击恶意抢注之风,保护商标实际使用人的合法权益,实现《商标法》的立法目的。否则创业者真地要有苦说不出了。
然而依据法理进行判断,毕竟对于判案者水平有着更高的要求,也意味着可能面临较大的争议,笔者建议有关部门能够根据实际情况,进一步完善商标保护制度,对商标实际使用人的权利保护作出更为详尽的规定,实现《商标法》“保障消费者和生产、经营者利益”的立法本意,不要让恶意抢注人钻了法律的空子。

  (作者系北京飞科艾普知识产权代理公司 北京高文律师事务所合伙人 张玲)

关于印发《保险公司内部审计指引(试行)》的通知

中国保险监督管理委员会


关于印发《保险公司内部审计指引(试行)》的通知

保监发〔2007〕26号

各保险公司、保险资产管理公司,各保监局:

  为加强保险监管,建立保险公司内部审计制度,提高风险防范能力,保监会制定了《保险公司内部审计指引(试行)》。现印发给你们,请各公司结合自身实际,认真贯彻落实。

  特此通知



                二○○七年四月九日

  

  

保险公司内部审计指引(试行)

  

第一章 总则

  

  第一条 为加强内控管理,完善公司治理结构,提高保险公司风险防范能力,依据《保险法》、《审计法》等相关法律法规制定本指引。

  第二条 本指引适用于在中华人民共和国境内依法设立的保险公司和保险资产管理公司。

  第三条 本指引所称的保险公司内部审计是指保险公司内部机构或者人员,通过系统化、规范化的方法,对其内部控制的健全性和有效性、业务财务信息的真实性和完整性、经营活动的效率和效果以及经营管理人员任期内的经济责任等开展的检查、评价和咨询等活动,以促进保险公司实现经营目标。

  第四条 保险公司应当健全内部审计体系,认真开展内部审计工作,及时发现问题,有效防范经营风险,促进公司的稳健发展。

  第五条 中国保监会依法对保险公司内部审计工作进行指导、评价和监督。

  

第二章 机构与人员

  

  第六条 保险公司应当建立与其治理结构、管控模式、业务性质和规模相适应,费用预算、业务管理和工作考核等相对独立的内部审计体系。

  第七条 保险公司应当在董事会下设立审计委员会。

  审计委员会成员由三名以上不在管理层任职的董事组成。已建立独立董事制度的,应当由独立董事担任主任委员。

  审计委员会成员应当具备与其职责相适应的财务或者法律等方面的专业知识。

  第八条 保险公司应当设立审计责任人职位。审计责任人既向管理层负责,也向董事会负责。

  审计责任人由总经理提名,报董事会聘任。没有设立董事会的保险公司,审计责任人由管理层聘任。

  审计责任人的聘任和解聘应当向中国保监会报告。

  第九条 保险公司审计责任人应当具备以下条件:

  (一)大学本科以上学历;

  (二)从事审计、会计或者财务工作五年以上,熟悉金融保险业务;

  (三)具有在企事业单位或者国家机关担任领导或者管理职务的任职经历。

  第十条 审计责任人不得同时兼任公司财务或者业务工作的领导职务。

  第十一条 保险公司应当建立独立的内部审计部门。内部审计部门的工作不受其他部门的干预或者影响。

  鼓励保险公司实行内部审计部门的集中化或者垂直化管理。

  第十二条 保险公司应当配备足够数量的内部审计人员。专职内部审计人员原则上应当不低于公司员工人数的千分之五。保险公司员工人数不足一百人的,至少应当有一名专职内部审计人员。

  专职内部审计人员应当具有大专以上学历,具备相应的专业知识和工作能力。

  

第三章 职责与权限

  

  第十三条 保险公司董事会对内部审计体系的建立、运行与维护负有最终责任。没有设立董事会的,公司总经理承担最终责任。

  第十四条 保险公司董事会审计委员会履行以下职责:

  (一)审核公司内部审计基本制度并向董事会提出意见,批准公司年度审计计划和审计预算;

  (二)评估审计责任人工作并向董事会提出意见;

  (三)指导公司内部审计工作,监督内部审计质量;

  (四)就外部审计机构的聘用和解聘、酬金等问题向董事会提出建议;

  (五)协调内部审计与外部审计;

  (六)定期检查评估内部控制的健全性和有效性,及时受理和处理关于内部控制方面重大问题的投诉;

  (七)监督内部审计和外部审计所发现重大问题的整改和落实;

  (八)董事会要求的其他工作。

  第十五条 保险公司总经理在内部审计方面履行以下职责:

  (一)领导公司内部审计制度建设和内部审计工作;

  (二)确保内部审计部门的独立性及履行职责所必需的资源和职权;

  (三)负责组织对审计发现的问题进行整改,对相关责任人进行处理。

  第十六条 审计责任人主要履行以下职责:

  (一)组织公司内部审计系统开展工作;

  (二)组织制订公司内部审计制度、年度审计计划和审计预算并推动实施;

  (三)组织实施审计项目,确保内部审计工作质量;

  (四)及时向公司董事会审计委员会及公司总经理汇报发现的重大问题和重大风险隐患,提出改进意见;

  (五)协调处理公司内部审计部门与其他部门的关系。

  第十七条 保险公司内部审计部门主要职责如下:

  (一)拟定公司内部审计制度,编制年度审计计划和审计预算;

  (二)对公司及所属单位各项经营管理活动和财务活动的真实性、合规性进行监督、检查、评价;

  (三)对公司及所属单位内部控制体系以及风险管理体系的健全性、合理性和有效性进行监督、检查、评价;

  (四)对公司及所属单位负责人开展经济责任审计;

  (五)对公司及所属单位经营效益等事项进行专项审计;

  (六)对公司信息系统进行审计;

  (七)对被审计单位整改情况进行后续审计;

  (八)法律法规规定和公司要求的其他审计事项。

  第十八条 保险公司应当确保内部审计部门及专职内部审计人员履行职责所需的权限,主要包括:

  (一)要求被审计单位按时报送财务收支计划、预算执行情况、决算、会计报表和其他有关文件和资料;

  (二)参加或者列席公司经营管理的重要会议,参加公司的相关业务培训;

  (三)要求被审计单位提供有助于全面了解公司经营和财务活动的文件、资料、电子数据;

  (四)有权进行现场实物勘查,或者就与审计事项有关的问题对有关单位和个人进行调查,取得证明材料;

  (五)有权暂时封存可能被转移、隐匿、篡改、毁弃的会计和业务资料;

  (六)制止正在进行的违法违规行为;

  (七)对违反法律、法规、监管规定或者内部管理制度的单位和人员提出责任追究或者处罚建议;

  (八)向董事会或者管理层提出改进管理、提高效益的意见和建议。

  第十九条 保险公司内部审计部门应当每年对公司内部控制的健全性、合理性和有效性进行全面评估,出具内部控制评估报告。

  内部控制评估报告应当至少包括以下内容:

  (一)公司内部控制基本情况;

  (二)本年度完善内部控制的措施及上年度内部控制缺陷的改善情况;

  (三)目前内部控制存在的问题和缺陷;

  (四)下一年度改进内部控制的计划。

  

第四章 工作机制

  

  第二十条 保险公司董事会审计委员会应当至少每半年一次向董事会报告审计工作情况,并通报管理层和监事会。

  第二十一条 保险公司董事会审计委员会和管理层应当至少每季度一次听取审计责任人关于审计工作进展情况的报告。

  第二十二条 保险公司董事会审计委员会可以通过聘请中介机构等多种形式,评估内部审计体系的健全性和有效性,监督评价内部审计工作质量。

  第二十三条 保险公司董事会审计委员会应当及时对审计责任人提交的内部控制评估报告进行审议,并就公司内部控制存在的问题向董事会提出意见和建议。

  第二十四条 保险公司董事会审计委员会对其关注的重大问题,可以要求管理层组织调查,也可以在其职权范围内直接调查,或者委托独立的中介机构调查。

  第二十五条 保险公司董事会审计委员会在审议议案和报告时,可以要求内部审计人员列席,对相关事项做出说明或者回答董事的提问。

  第二十六条 保险公司内部审计责任人应当至少每年一次向审计委员会和管理层提交内部控制评估报告和审计工作报告。

  第二十七条 保险公司内部审计部门应当根据国家相关规定,结合公司发展战略,在分析评估风险分布状况的基础上明确审计重点、制订年度审计计划。

  内部审计年度工作计划、审计预算应当在征求管理层意见后,报董事会审计委员会批准。没有设立董事会的,由总经理批准。

  第二十八条 内部审计部门和审计人员应当严格按照审计程序,采取科学方法开展审计工作,并定期实施审计质量自我评估。

  第二十九条 保险公司监事会可以对内部审计工作进行指导和监督。

  第三十条 保险公司应当建立审计复议制度。对审计结论存在异议的,被审计对象可以依照规定向保险公司相关机构提出复议。

  第三十一条 保险公司应当建立内部审计信息系统,推广应用辅助审计软件,积极开展非现场审计,提高内部审计的信息化水平和审计效率。

  第三十二条 保险公司内部审计部门经董事会审计委员会或者公司管理层批准后,可以聘请中介机构承担内部审计项目。

  外聘中介机构应当具备足够的独立性、客观性和专业胜任能力。

  第三十三条 保险公司应当建立通畅的投诉举报机制,鼓励员工举报公司经营管理中违法违规及其他不符合内部控制要求的行为,并严格为举报人保密。

  第三十四条 保险公司应当按照以下要求向中国保监会报告: 

  (一)每年四月三十日前向中国保监会提交内部审计工作报告和经董事会审议的内部控制评估报告;

  (二)及时向中国保监会报告审计中发现的重大风险问题;

  (三)内部审计部门对下属分支公司进行审计的,应当同时将审计报告抄报审计对象所在地的中国保监会派出机构;

  (四)保险公司对内部审计中发现的问题未予有效整改处理的,审计责任人应当直接向中国保监会报告相关情况;

  (五)中国保监会要求的其他事项。

  

第五章 责任追究

  

  第三十五条 保险公司应当对审计发现的问题及时组织整改,并严格追究相关责任人的责任。

  对审计发现问题未按照要求及时进行整改处理的,保险公司应当追究有关负责人的责任。

  未及时按照前两款的规定追究责任的,中国保监会将追究保险公司管理层及相关董事的责任。

  第三十六条 保险公司在考核经济目标、任免所属单位负责人时,应当将内部审计情况作为重要依据,并听取审计负责人的意见。

  第三十七条 对拒绝或者不配合内部审计、拒绝提供资料或者提供虚假资料、打击报复或者陷害审计人员的,保险公司应当及时制止,并严肃处理有关单位和人员;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理。

  第三十八条 保险公司内部审计人员应当严格遵守审计职业道德规范。滥用职权、徇私舞弊、隐瞒问题、玩忽职守、泄漏秘密的,应当依照国家和公司有关规定给予处分;涉嫌犯罪的,依法移交司法机关处理。

  第三十九条 保险公司董事长、总经理和审计责任人在组织实施内部审计工作中有重大失职行为的,中国保监会将依照相关规定给予处罚。

  第四十条 保险公司对坚持原则、忠于职守、认真履行职责并做出显著成绩的内部审计人员,应当给予奖励。

  

第六章 附则

  

  第四十一条 各保险公司可依照本指引制定实施细则。

  第四十二条 本指引由中国保监会负责解释。

  第四十三条 本指引自二○○七年七月一日起施行。